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行政执法

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学习有效期: 无期限
购买截止: 2019-12-31
课程类型: 组合课程

课程介绍

第一部分 课程讲义

引言:国家形象与行政执法

在西方,法治政府是一种优良的国家形象。法治是塑造国家形象最根本、最持久、最有效的方式。1689年英国的《权利法案》塑造了议会至上的法治模式;1793年法国的《人权宣言》确立的“凡是权力没有分立和人权没有保障的社会便没有宪法”的价值论断;《美国宪法》序言规定,美国人民,为建设更完美之合众国、以树立正义、奠定国内治安、筹设公共国防、增进全民之福利,并谋今后使我国人民及后世永享自由生活起见,特制定美利坚合众国宪法”。更是塑造了一种积极光鲜的国家形象,并得以借此遮掩了一些国家问题。

但我们国家形象塑造的滞后不仅未能发挥对国家建设的引领作用,而且在一定程度上恶化了法治环境。在当今中国,法治政府是对改革、发展和稳定都产生深刻影响的立体化的国家形象。在其中,行政执法是最普遍、最根本、最重要的内容。因而,从外部视角来看,行政执法对国家形象的塑造有重要意义。从内部视角出发,街头执法的多头执法等问题对法治政府的建设产生了不利影响,当法律规范开始冲突、实效、缺位时,就是法治思维的需要便产生了。

 

第一节 常态执法中的法治思维

(一)执法合作性思维

我国《宪法》决定了执法者与被执法者是人民内部的,而非人民与敌人的关系;因而两者只可能合作而非对抗。合作性思维是其余四种思维的原点。

1. 合作的要求

许多法律都规定合作的底线,如《行政强制法》规定的三禁止,即不得夜间、节假日实施强制;不得采取停水、停电胁迫履行;不得采取暴力、胁迫等非法方式

1)“合作执法反对野蛮”;

2)“合作执法反对暴力”;

行政强制虽然可以动用暴力,但必须符合比例原则。

3)“合作执法反对突袭”;

4)“合作执法反对诈术”。

5文明执法的探索

敬礼执法微笑执法文明用语执法体验式执法等。文明执法没有外在的标准,只有内在的感受——能否促进合作。

2. 如何“合作”?

不断扩张合作性解释的空间。

(二)执法谦抑性思维

1. 如何“谦抑”?

《行政许可法》的回答:

通过以下方式能够予以规范的,可以不设行政许可:

1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的

2)市场竞争机制能够有效调节的

3)行业组织或者中介机构能够自律管理的

4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的

2. 何谓“谦抑”?

《行政强制法》的回答:

1非强制手段优先于行政强制;

2间接强制优先于直接强制;

3依法设定和实施行政强制。

《行政强制法》第四条行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条:……采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。

3.为何“谦抑”?

行政执法的功能局限性:

(1)不能解决行政决策传递的问题

行政执法不能解决行政决策不科学、行政规则不合理所导致的问题。

2不能消弭经济考量引发的违法;

3不能消除客观现实造成的违法。

行政执法的谦抑性思维的典范适用:第一,非强制手段优先;第二,必须采用某种强制性手段时,必须符合考虑以下三重因素:(1)此种手段能否有助于实现执法目的;(2)此种手段在所有执法手段中成本是否最低;(3)是否会导致选择性执法,是否符合法律面前人人平等的原则。

(三)程序正当性思维

1. 何为程序正当性思维?

程序正当性思维的要求就是法律的正当程序原则。李克强总理翻译了丹宁勋爵的经典著作——《法律的正当程序》。这本书通过一系列案件阐释了以下两条程序底线:任何人不得作自己的法官;任何不利处分前听取意见。

《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》都是实体与程序合一的法律。三部法律的程序性义务越来越明确,程序违法责任越来越严格。其中最主要的程序有说明理由、听证程序、告诫程序

2. 行政执法中的程序问题

1)不表明身份执法

不表明身份的便衣执法因无法明确执法责任主体,对公民造成了很大的恐慌。《行政强制法》第十八条明确规定,行政强制措施的实施必须由两名以上行政执法人员实施,并且必须出示执法身份证件。

2)不当委托执法

行政强制法三审稿里增加了完全禁止委托执法这一要求。现行《行政强制法》第十七条明确规定,行政强制措施权不得委托。《行政处罚法》第十八条规定,允许委托但限定了受委托组织的条件;行政许可法》第二十四条也允许委托,要求将委托的内容公告,但是禁止再委托。

《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》规定,推行上岗资格证制度实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度。严格执行执法人员持证上岗和资格管理制度,未经执法资格考试合格,不得授予执法资格,不得从事执法活动。2016年底前,各地方、部门对行政执法人员进行一次全面清理。

3)不听取陈述和申辩

法律规定的听取意见制度有以下两点要求:对于当事人的陈述和申辩,要记录;对于当事人陈述的事实和理由成立的,要采纳。执法人员对于执法体制问题无能为力,但可以尽最大努力充分满足执法程序的要求。

4)不注重程序中的教育

5不可改正的单向程序

执行中止制度

执行终止制度

解除查封、扣押制度

解除冻结制度

6不遵循执法的期限要求

(四)执法廉洁性思维

执法廉洁性思维即不得利用执法牟利。如《行政强制法》第七条:行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”执法廉洁性思维有以下两大表现:1.不得创收执法2.防止天价执法。《行政强制法》三审稿增加规定,加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。(第四十五条)

《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》为消除利益执法,改进执法动力,保障执法的廉洁性。提出下列改革措施:

1.加强行政执法保障(地方执法经费财政保障)

2.纳入政绩考核指标体系。

3.加强对法治政府建设进展情况的督促检查,结合法治政府建设年度重点工作,开展定期检查和专项督查。

4.对工作不力、问题较多的,要及时约谈、责令整改、通报批评。

(五)执法诚信度思维

政府面临的诚信危机是当今中国法治环境不佳的根本原因,这也正是习总书记提到的“塔西佗陷阱”。

第二节 应急执法中的法治思维

(一)最低理性思维

最低理性标准思维,是指在应急执法中,执法主体作出决策、采取的措施和实施的行为必须符合一般常人最基本的理性标准,不得构成显而易见的错误、显然的不正当动机、完全的不相关考虑、巨大的不利益和明显的不公正,不得造成更加恶劣的社会结果。“最低理性”即老百姓的心理底线

(二)最低权利思维

也即最低权利保障思维,是指在应急行政执法中,行政执法主体作出决策、采取的措施和实施的行为可以对相对人的自由进行限制,对其权利进行克减,对其义务进行强化,但是此类行为不得剥夺或限制相对人与生俱来不得限制的权利,以及与应急管理目的没有直接关联的权利。“最低权利”包括生命权、人格尊严(执法中对人格尊严的保障要做到,走进生活、关注细节两点。)、平等权、思想自由、民主参与立法权、获得公平审判权等。

(三)最低程序思维

最低程序思维,是指在应急执法中,程序要满足最低限度的正义,必须设立主体无偏私、告知、听取意见和说明理由四种制度,缺一不可。

(四)乱局重典思维

盛世中有乱局,乱局应用重典,否则乱局可能变为危局,危局治理不当将演变为乱世。“乱局重典”意味着法律责任是不可妥协、不可让步、不可替代转移的。执法对象不能用社会中的弱势地位换取执法中的优势地位。

1.加州海岸1号公路的罚款经验

在西方世界,乱局重典仍然是一种被普遍采取的经验。如在美国加州海岸1号公路乱扔垃圾将面临3000-5000美元的罚款

2.我国食品、药品的监管困局

我国《刑法》中规定的安全生产犯罪绝大多数都是结果犯。当前的行政处罚并不能充分发挥事前防范功能。

(五)法治底线思维

法治思维无法穷尽列举,且基于对法治的认知差异,不同主体对法治思维的认识也有不同。法治底线思维是行政执法中的一种兜底性的法治思维,即当法律存在冲突、滞后、空白时,找到法治的底线在何处。

 

结语:接纳、秩序与和谐

在上述法治思维下,我们将要走向的是宽容与接纳的治理结构;追求的是充满活力且和谐有序的治理秩序;要实现的是构建人与自然、人与人相互和谐的社会目标。在此基础上,我们仍要对我们当前针对“文明”确立的价值取向进行反思:城市文明乡村文明,哪一个是文明的中心和象征?

在西方和古代中国,乡村同样代表了文明,文明的多元样态决定了我们必须以一种更加宽容、接纳的治理结构去应对多元的选择。即便随着城镇化的发展,我们认同城市才是文明的中心,但城市文明也同样具有多元性。中国唐代坊市制类似于美国分区制,将商业区与居民区分离,更强调一种严格的秩序需求,但在一定意义上将降低了生活中的活力。宋代的市井制代表了另一种生活与市场一体的城市文明。市井或许不仅是一种文化,也可能是一种文明。只有认识到这一点,才能认识到在接纳、宽容的治理结构中,我们追求的是充满活力且和谐有序的治理秩序;要实现的是构建人与自然、人与人相互和谐的社会目标。我们所提到的法治思维才能有更为宽广的运用空间,从而真正促进行政执法的本质性、结构性变革。


行政执法的法治思维
第一节、行政执法的法治思维
第二节、国家形象与行政执法
第三节、街头执法与法治政府
第四节、常态执法的法治思维
第五节、执法合作性思维
第六节、执法谦抑性思维
第七节、程序正当性思维
第八节、执法廉洁性思维
第九节、执法诚信度思维
第十节、应急处置的法治思维
第十一节、最低理性思维
第十二节、最低权利思维
第十三节、最低程序思维
第十四节、乱局重点思维
第十五节、法治底线思维
第十六节、接纳、秩序与和谐
习近平总书记关于宪法的重要论述和我国宪法的修改
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