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行政许可

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学习有效期: 无期限
购买截止: 2019-12-31
课程类型: 组合课程

课程介绍

第一部分 课程讲义

设定行政许可的主体问题主要解决谁有权设定行政许可?根据我国《行政许可法》第十四条至第二十一条的的规定,我国设定行政许可的主体主要有以下几种:

一、法律

此处的法主要是指全国人大及其常委会制定的法律,比如《食品安全法》食品的生产经营实行许可制度。在我国的法律中全国人大及其常委会制定的法律是设定行政许可的主要形式和原则。比如《道路交通安全法》、《城乡规划法》。

 

二、行政法规

国务院制定的行政法规,比如《道路交通安全法实施条例》。不过国务院制定行政法规设定许可有一前提,即在该领域尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可

此外,必要时国务院决定设定行政许可:以决定形式设定临时性行政许可。此处临时性行政许可没有具体年限。

 

三、地方性法规

主要是指地方人大制定的地方性法规,其也有一前提即尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可。

 

四、省级政府规章

《行政许可法》第十五条第一款规定,尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

也就是说尚未制定法律、行政法规、地方性法规的,省级政府规章可以设定一年的临时性行政许可

 

五、地方性法规和省级政府规章禁止性规定

《行政许可法》第十五条第二款对地方性法规和省级政府规章作出了一些禁止性规定,主要包括:(1)不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;(2)不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政可;(3)其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。举例各地的出租车,比如上海市、北京市的出租车主要是当地汽车企业生产的,招投标领域的一些现象。

 

六、上位法设定与下位法规定的关系

上位法设定了行政许可,下位法只能在上位法的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定,但是行政许可事项范围不能超出上位法的规定;

上位法规定了行政许可的种类和手段时,下位法不得在种类手段出上位法的规定,这一问题主要体现在前置性审批上;

上位法对行政许可条件作出的具体规定下位法不得增设违反上位法的其他条件,也就是说条件不得增加,但条件可以减少。

本部分主要解决哪些事项可以设定许可的问题。行政许可实质上是公权力对私权利的干涉,因而需要界定哪些事项公权力可以进行干预。《行政许可法》第十二条对可以设定行政许可事项进行列举与概括,主要包括以下几种:

一、安全类事项

公民、法人或其他组织所从事的工作涉及到公共安全、经济安全、金融安全、网络安全、生命财产安全等,需要受到政府的干预。

 

、资源类事项

资源包括自然资源(比如土地、矿产、森林、滩涂等,这些自然资源属于国家所有且自然资源是有限的)和公共资源(其不属于国家,而属于公共所有,比如车牌摇号涉及的路权)。对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项

 

、与公共服务有关的资格类事项

提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。比如医生、厨师、房产评估师等职业资格的取得。注意资格类事项设定行政许可需要有两个条件限制:一是提供公共服务的职业、行业,二是该职业、行业直接关系公共利益,比如木地板导购员就不直接关系公共利益故而对于该职业的资格取得并不需要设定行政许可。

 

、主体类事项

企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项

 

、法律、行政法规规定的其他事项

注意此处的其他事项仅限于法律和行政法规,法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章可以设定以上四种事项的行政许可,但是地方性法规和省级政府规章不能设定其他事项。

 

、可以不设行政许可的事项

《行政许可法》第十三条规定,针对《行政许可法》第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可。这些事项主要包括:

1.公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项 

2.市场竞争机制能够有效调节的事项 

 3.行业组织或者中介机构能够自律管理的事项 

4.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。

行政许可是万不得已才设立的,行政许可是最后的监管手段,因为行政许可是一把双刃剑,一方面,行政许可能把不规范有隐患的事项进行有效规范,另一方面,行政许可很可能也会把经济管的太紧太死,压缩公民权利,压抑社会自治也很容易滋生腐败。

根据《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”的规定,行政许可程序包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续及特别规定等内容,本部分主要讲行政许可程序中比较重要的几点程序。

一、申请程序

(一)公示制度

《行政许可法》第三十条第一款规定:行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示

(二)解释说明

《行政许可法》第三十条第二款规定:申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息

(三)格式文本

《行政许可法》第三十一条规定:申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”注意申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容

(四)非当面申请

《行政许可法》第三十三条规定:行政机关应当建立和完善有关制度,推行电子政务,在行政机关的网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息,提高办事效率。

 

、受理程序

《行政许可法》第三十二条规定:政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。

行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

注意当场更正,一次告知的规定。

 

、对申请的审查和决定程序

(一)审查:材料形式审查,合法性审查,真实性核查

行政许可法》第三十四条规定:行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。

根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

(二)告知和听证制度

《行政许可法》第三十六条规定:行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”注意此处对第三人利益的保护。

依申请顺序作许可决定体现了公平原则。《行政许可法》第三十七条规定:行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

定的形式和公开。《行政许可法》第四十条规定:行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。

 

前言:

行政审批制度改革,是在政府职能转变题目下的一个重要方面,受到江泽民、胡锦涛和习近平三届党中央和国务院的高度重视。按照流程来说行政管理权包括行政审批、行政监督检查、行政执法三个环节,其中行政审批属于比较前端的环节,故而行政审批是政府职能转变的重要切入点。

除了行政审批之外,涉及政府职能的还有其他种种,如各式各样的证明,指标额度分配等,这些同样会影响政府职能,同样会和行政审批有关。政府职能转变是一个远远没有结束的大文章、长文章,政府职能转变永远在路上。

 

一、非许可行政审批的法律问题

非许可行政审批这一术语其实是我们自己创造的概念。最大的概念是行政审批,行政审批下包括行政许可的审批(管对外,管社会,对公民、法人和社会组织的)和非行政许可审批(主要针对内部的审批)两种。其中非许可行政审批主要包括内部审批、产权人对有关资产管理的审批、财政优惠待遇审批、授予荣誉称号审批、宗教民族政策性事项审批等。其本质不是针对社会的,主要针对内部的。

非许可行政审批的合法性与正当性问题涉及三点,即(1)非许可行政审批不受《行政许可法》调整与规范;(2)从概念上来界定非行政许可属于内部的行政,不过很多非许可行政审批是内部与外部混合,最终涉及外部事务和权利义务,换言之其审批的过程在内部但是其结果在外部;(3)非许可行政审批这种小偏门”进入了大内容。

国务院提出2015年年底之前所有非许可审批事项都将被消灭,不再开后门,不再保留“灰色地带”。原来的非行政许可审批其出路有:(1)取消;(2)转为行政许可(如果确实需要该非行政许可审批,则通过立法使之成为行政许可,但往往行不通);(3)转为内部管理事项(该出路的问题是很容易成为非行政许可审批被不正当保留下来的出路,原来的非行政许可审批很有可能被纳入到权力清单中的“其他权利”的项目之下)。注意内部不仅指的是程序在内部其结果也在内部,比如因公出国,但现实中很多程序发生在内部但结果发生在外部,因而非行政许可审批转成内部管理事项应该要转成真正的程序与结果都发生在内部的内部管理事项。

 

二、取消行政许可的合法性问题

地方政府取消上级政府设计的行政审批的做法有不同观点,一派观点可称之为“顶层设计”,该观点认为地方政府无权取消上级政府设定的行政许可;另一派观点可以称之为“摸着石头过河”,该观点认为地方政府可以取消上级政府设定的行政许可。杨小军教授认为地方政府可以取消、下放行政许可。

其中,地方政府取消、下放行政许可的依据包括:

1)政治政策依据:十八届二中全会通过《国务院机构改革和职能转变方案》

十八届三中全会决定:进一步简政放权,深化行政审批制度改革,最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批;直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项,一律下放地方和基层管理。  

2)《行政许可法》依据

《行政许可法》第十三规定本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:

(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的

(二)市场竞争机制能够有效调节的 

(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的

(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

《行政许可法》第二十规定行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止

3)全国人民代表大会批准依据

2013年3月十二届全国人大一次会议经过表决,通过了关于国务院机构改革和职能转变方案的决定,批准了这个方案:

按照市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项不设立审批的原则,最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可,最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批

由此得出的结论:取消、下放行政审批事项是有标准依据、处理结果,且有概括授权,但缺具体授权。其中取消行政许可的四个标准包括:公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。下放行政审批的三个标准包括直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项处理结果包括修改或废止概括授权主要指法律授权国务院,国务院自己取消或者要求地方各级政府取消。    

 

三、变更立法规定的许可审批机关的合法性

(一)立法授予行政权的两种模式

1.行为法授权:立法直接将权力授予政府的某一部门,立法迈过政府直接授权政府的部门,比如《治安管理处罚法》将治安管理的权力授予公安管理部门,《食品安全法》将相关权力授予食品药品监督管理部门。

2.组织法授权:立法授权政府调整部门职责权限,主要是《宪法》和相关组织法的授权,规定政府有哪些权力。

(二)变更立法规定审批机关的依据

1.法律依据

根据组织法授权,政府有权决定其机构,也有权决定机构的职责权限。

2.行政惯例依据

历次政府机构改革的实践,证明了政府有权分配和再分配其机构权力

3.省级政府决定

《行政许可法》第二十五条规定:“经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权

(三)大多数上下级机关之间的审批权调整,属于工作分工,不属于法律界限调整。

 

四、继续减少行政许可的标准

继续减少行政许可的七个可操作标准包括:

(一)合法性标准减少行政许可必须遵循合法性标准,比如规范性文件不得设立行政许可。

(二)实际使用标准行政许可设置应当有实际使用价值,没有任何使用价值的行政许可应当予以取消。

(三)相同相近作用标准一些行政审批的功能非常接近,单独来看每一项都有必要但放在一起并无必要,这样作用相同或相近的行政审批应当予以取消。

(四)数量集中标准(前置性等)针对行政审批大量集中在一部门手中的现象应取消这些审批、将前置性审批变为并联审批。

(五)形同虚设标准一些行政许可并没有什么作用形成虚设,大多数行政许可都是在审查当事人资格、经营地点、资金、设备、制度标准等几项,但是审查这些内容并不见得均起作用。互联网时代在网上审查起的作用也值得怀疑。

(六)市场调节标准对于市场能调节的事项,就不应该设定行政许可。举例城市户外广告的批准不应该由政府审批,应交给市场来调节,市场能否调节可以先交给市场尝试一下。

(七)创新监管标准通过创新事中事后可以解决问题的,就不应该设置行政许可,不到万不得已不要设置行政许可。创新监管标准比如信用监管。

一、精简优化审批

(一)精简前置审批

只保留规划选址、用地预审(用海预审)两项前置审批,其他审批事项实行并联办理。

对重特大项目,也应将环评(海洋环评)审批作为前置条件。

(二)优化审批程序

其他确需保留在项目开工前完成的审批事项,与项目核准实行并联办理。

对于在同一阶段同一部门实施的多个审批事项予以整合,“一次受理、一并办理”。

 

二、接住管好

(一)合理划分管理权限

1.根据本地实际情况,具体划分地方各级政府管理权限,要将基层政府承接能力作为重要考虑因素。

2.涉及本地区重大规划布局、重要资源开发配置的项目,应充分发挥省级部门在政策把握、技术力量等方面的优势。对专业技术要求比较高的行政审批要看是否有足够的技术力量,如果没有的话不建议下放。

3.监管权归属问题,谁审批谁监管、谁主管谁监管、谁执法谁监管。共同监管与合理划分监管职责权限。

(二)部门主动协同放权

1.审批、核准事项取消或下放后,有关部门要相应调整用地(用海)预审、规划选址、环评(海洋环评)审批、节能审查等审批权限,尽快做到同步下放。

2.暂时不能同步下放的,相关部门要采取委托与核准机关同级的审批部门审批,或者建立同级受理机制等方式。从形式上看从规定的本质上看审批严于核准,核准严于备案;但实际中并不完全如此。

(三)提升基层承接能力

通过汇编指南、集中培训、研讨交流等多种形式来提升基层承接能力,另外财力支持也是重要的一方面。

(四)实行限时办结制度

实行限时办结制度是法治政府的要求,具体包括以下三点:

1.公布权力清单和责任清单;

2.明确项目具体办理流程和时限,合理缩短办理时间,提高工作效率;

3.限时办结需要内外监控,既作为工作规则也作为权利保障。

 

三、创新监管方式

(一)体制改革对监管的影响

几种监管方式包括:分别监管(分类监管);综合监管,分类执法;综合执法,平台监管。

(二)加快建设投资项目在线审批监管平台

在平台上建设项目申报、在线办理、监督管理、电子监察等四类应用系统,实现有关部门的横向联通,以及有关部门到地方各级政府的纵向贯通,逐步实现非涉密投资项目“平台受理、在线办理、限时办结、依法监管、全程监察”。

简言之,要上下左右互联互通,形成统一平台。

(三)建立项目统一代码制度

在线审批监管平台受理,即时生成作为该项目整个建设周期身份标识的唯一项目代码。

(四)建立监管联动机制

通过在线审批监管平台实时交换项目信息,实现部门间网络联通和信息共享;

主动加强服务,指导项目单位在项目开工前依法依规完成项目手续;

对于违法违规建设的项目,在线审批监管平台要及时提醒项目单位和相关监管部门;

在线审批监管平台应与审计、统计等部门做好对接,实现平台信息与统计信息相互衔接和共享。

(五)建立投资项目信息在线备案制度

(六)建立异常信用记录制度

对违法违规行为,要列入在线审批监管平台项目异常信用记录;

根据违法违规行为的严重程度将异常信用记录分为一般异常信用记录和重大异常信用记录(应引入权利限制制度,不过该制度需要有法律依据。信用记录会对当事人的权利产生影响,是一种权利限制);

在线审批监管平台要对发生异常信用记录的项目单位及时予以提醒或警告。

 



第一章、行政许可法律制度
第一节、设定行政许可主体
第二节、行政许可事项
第三节、行政许可程序
第二章、行政审批的放管服
第一节、精简优化审批
第二节、接住管好
第三节、创新监管方式
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